Revista Economist & Jurist, septiembre 2024.

25 años después de la Directiva sobre el Trabajo de Duración Determinada, las irregularidades extendidas en el empleo temporal en las administraciones publicas siguen desafiando a los tribunales a realizar un ejercicio de equilibrio, sumamente complicado, entre la necesidad de sancionar ese abuso de la temporalidad y el respeto a los principios constitucionales de acceso al empleo público.

Todo ello para remediar el incumplimiento por nuestro legislador de la obligación que la propia Directiva le imponía: establecer una o varias de las medidas preventivas y sancionadoras previstas en la misma.

Hace ya un cuarto de siglo, el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada suscrito por la Confederación Europea de Sindicatos (CES) con la Unión de Confederaciones Industriales y Empresariales de Europa (UNICE) y el Centro Europeo de Empresas y Servicios Públicos (CEEP) dio lugar a la Directiva 1999/70/CE. 

Esta Directiva obligaba a que todos los Estados miembros, previa consulta con sus interlocutores sociales, introdujesen en su normativa medidas para prevenir los abusos en la utilización de contratos de duración determinada. Estas medidas podían ser: limitar las razones objetivas que permitieran la prolongación de tales contrataciones, o bien limitar el número máximo de renovaciones, o bien establecer una duración máxima total de esas relaciones laborales.

Para que ello sea efectivo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige, además, que haya sanciones adecuadas frente al incumplimiento de las medidas que establezca el Estado y, en definitiva, frente a la utilización abusiva de la contratación temporal.

Para el sector privado existen hoy en la normativa española tanto causas tasadas como límites temporales en la contratación laboral de carácter temporal. Con carácter general, también el artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores establece una consecuencia para el uso abusivo o fraudulento: las personas contratadas adquieren la condición de fijas.

El problema se plantea, desde hace ya largos años, en el seno de las Administraciones Públicas, debido a sus particularidades.

Por un lado, porque se recurría a una modalidad, la de interinidad por vacante, que carecía de un límite temporal claro. Esto lo ha resuelto finalmente el Supremo -después de diversos cambios jurisprudenciales, empujados por los pronunciamientos del TJUE- estableciendo un plazo general máximo de tres años, con algunas matizaciones.

Pero, por otro lado, porque convertir, sin más, en empleados fijos a las personas trabajadoras sometidas a abuso de temporalidad en las distintas administraciones públicas no tiene un fácil encaje con la interpretación extensiva de los artículos 23.2 y 103 de la Constitución que se ha venido haciendo -exigiendo la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad no solo al acceso a la función publica sino al acceso a todo empleo público- así como con las previsiones contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público. 

Así surgió la figura del indefinido no fijo, una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo que pretendía hacer compatibles ambas exigencias: la de sancionar la utilización abusiva de la temporalidad en el empleo público y, a su vez, respetar esos principios constitucionales en el acceso al mismo.

Sin embargo, hoy, tras numerosas cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es altamente cuestionable que la figura del indefinido no fijo constituya una sanción adecuada y disuasoria, en tanto que el TJUE considera que también cabe considerarla como una relación de duración determinada. Difícilmente la solución al abuso de temporalidad puede ser más temporalidad.

De hecho, añadimos nosotros, existe una coincidencia esencial entre el interino por vacante -uno de los contratos más utilizados por las administraciones públicas en su permanente abuso de modalidades temporales- y el indefinido no fijo, más allá de lo nominal: el primero es un contrato denominado “temporal” que finaliza con la cobertura definitiva de la plaza y el segundo es una relación denominada “indefinida” que finaliza igualmente cuando se produzca la cobertura definitiva de la plaza.

De los pronunciamientos del tribunal europeo cabe deducir asimismo que la posibilidad meramente abstracta y genérica de responsabilidad de funcionarios o autoridades tampoco es una solución válida, si no se concretan los términos ni se exige de forma efectiva.

También el TJUE ha venido recordando que el abono de una indemnización solo será acorde a lo exigido por la Directiva si está encaminada a sancionar específicamente el abuso y no tiene un carácter general.

Finalmente, nos ha dicho que, a falta de otras medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de la temporalidad, la conversión de los contratos temporales en fijos puede ser adecuada, siempre que ello constituya una interpretación conforme de nuestra normativa y no una aplicación contra legem.

En este sentido, no debemos olvidar que no cabe una eficacia directa de la cláusula quinta de la Directiva, con prevalencia sobre la normativa nacional, porque no tiene un contenido preciso, no articula una solución única obligatoria, sino que ofrece varias alternativas a los Estados.

En esta encrucijada, la mayoría de jueces y tribunales españoles entiende que la conversión de los contratos abusivos en fijos entra en colisión con la Constitución y con nuestro ordenamiento interno, mientras que existe también una corriente judicial que, aun cuando no sea un iter sencillo, sostiene que cabe alcanzar una interpretación conforme y que las circunstancias excepcionales exigen agotar tal posibilidad.

Pero llegados a este punto, no deberíamos olvidar cuál es el origen de este problema.

Primero, el recurso abusivo y sistemático a la contratación temporal por parte de las administraciones públicas. El problema de cientos de miles de empleados públicos en situación de abuso o de fraude no es una situación inevitable ni ha surgido por generación espontánea. Si nuestros responsables públicos dieran ejemplo y cumplieran lo mismo que exigen a las empresas privadas, no existiría siquiera este debate.

Y, en segundo lugar, el persistente incumplimiento por parte del legislador que, a lo largo de todos estos años y a pesar de los reiterados pronunciamientos del TJUE, sigue sin establecer aún medidas de prevención y sanción adecuadas, en cumplimiento de la Directiva europea.

Por eso, escuchar al ministro de Función Pública poniendo la pelota en el tejado del Supremo resulta enormemente disonante. Porque si el Tribunal Supremo y el resto de órganos judiciales españoles estamos intentando una difícil cuadratura del círculo es precisamente para dar una respuesta judicial ante el prolongado incumplimiento de nuestros responsables políticos.

La solución idónea, la que realmente evita tener que realizar equilibrios complejos, la que puede terminar con la inseguridad jurídica y con la disparidad de resoluciones, es precisamente que el legislador cumpla con la obligación que la Directiva le imponía y arbitre alguna de las medidas previstas en la misma, en lugar de seguir desviando la atención.

Carlos Javier Galán
Magistrado Juzgado de lo Social 14 de Sevilla
Profesor colaborador Universitat Oberta de Catalunya