Economist & Jurist, 11/11/2023 y 19/01/2024.

La banalización del término acoso en las demandas -usando con frecuencia tal denominación para situaciones que claramente no lo son-, así como la instrumentalización de tal alegación -a veces para conseguir un procedimiento preferente cuyo juicio se celebre antes, a veces para reforzar la postura propia en las negociaciones entre las partes- han dado lugar, como efecto contraproducente, en el mundo de la empresa, en las administraciones públicas y en la judicatura, a una cierta actitud de escepticismo y desconfianza frente a las invocaciones de acoso.

Sin embargo, cuando el acoso en el trabajo se ha producido de verdad, nos enfrentamos a una gravísima conducta, con efectos demoledores sobre la persona, y ante la que el sistema legal y judicial no puede ofrecer respuestas deficientes o insuficientes.

¿Estamos afrontando adecuadamente el acoso laboral, tanto en el plano preventivo como en el plano de la tutela reactiva empresarial, administrativa y judicial? Mi respuesta es que no.

Sin embargo, la reciente ratificación por parte de España del Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la violencia y el acoso, nos ofrece una oportunidad para dar coherencia y efectividad al tratamiento de esta figura en nuestro país. Aun cuando estemos ante un tratado internacional que es un instrumento directamente aplicable, sería muy recomendable abordar una adaptación de nuestra normativa interna, para definir el acoso y las figuras afines y aprovechar para diseñar de forma nítida qué tratamiento queremos darle desde la sensibilización social, desde las prácticas internas de las empresas, desde la inspección de trabajo y demás actuaciones administrativas y, en último término, desde los tribunales de justicia.

Debemos superar las regulaciones dispersas -definiciones aisladas de algunos acosos discriminatorios específicos en textos normativos, menciones puntuales repartidas en diversas normas sin homogeneidad ni sistemática- para abordar una regulación integral de este fenómeno y ofrecer un tratamiento congruente y eficaz.

TRATAMIENTO UNITARIO DE ACOSO Y VIOLENCIA

Se ha repetido en estos últimos meses que la entrada en vigor del Convenio 190 de la OIT modifica la definición de acoso en nuestro país y creo que no es del todo riguroso, aunque tiene un fondo de realidad en la práctica. Para no distorsionar los conceptos, puede mantenerse que el acoso es por definición -etimológica y psicológica- un proceso, dotado por tanto de cierta continuidad. Esto no necesariamente cambia, a la vista del Convenio, ni tampoco es necesario que cambie. Lo que el Convenio de la OIT hace es ofrecer una concepción unitaria donde agrupa el acoso con otra noción, la de violencia en el trabajo. Y en esa definición conjunta sí integra comportamientos “ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida”. Es decir, un acto aislado puede no ser técnicamente considerado acoso, pero ello es irrelevante, porque en la práctica se impone, en el ámbito jurídico-laboral, un tratamiento unitario del acoso -proceso sistemático- junto con la violencia -física, verbal, psicológica, etc., que puede manifestarse con un episodio concreto-.

Esto debería llevar a que nuestra normativa proteja adecuadamente a la persona trabajadora también de aquellas situaciones que, no constituyendo estrictamente acoso, merezcan ese tratamiento homogéneo que el Convenio de la OIT dispensa.

A título de ejemplo, el artículo 286.2 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla que, si bien la declaración de nulidad de un despido comporta de ordinario la readmisión, por excepción en los casos de “acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo”, la víctima pueda optar por extinguir la relación laboral, percibiendo indemnización y salarios de tramitación. No resulta razonable que dicha previsión legal no alcance a personas trabajadoras que hayan sufrido otras formas de violencia en el trabajo o graves lesiones de su dignidad, de su integridad moral o de su salud física y psíquica, aunque no constituyan en rigor acoso y tampoco tengan componente de género. Estamos ante víctimas que, si nos atenemos al mero tenor literal del precepto -y salvo interpretaciones judiciales más acordes con el espíritu y finalidad-, obtendrían como “solución” precisamente la vuelta al puesto de trabajo y a la empresa donde padecieron tales situaciones.

PROTOCOLOS DE ENTRADA ÚNICA

Desde esta misma consideración, deberían unificarse, en mi criterio, los instrumentos preventivos y reactivos en la empresa, sin que se multipliquen las cargas burocráticas específicas. La prevención de riesgos psicosociales debe tener una visión global, sin duda. Pero, además, las obligaciones de protocolos internos, de canales de denuncias y de actuación ante las mismas no deberían limitarse al acoso o a algunas de sus manifestaciones, en una interpretación restrictiva, sino abarcar todas aquellas conductas inapropiadas que atentan contra la dignidad o la integridad moral de la persona en el trabajo o que ponen en riesgo su salud psíquica.

Los protocolos de entrada única permiten, tras las oportunas denuncias, centrarse en los hechos, en su investigación y en su tratamiento, en lugar de perderse en un estéril debate conceptual o terminológico, que distorsiona la cuestión y que retrasa y dificulta la protección efectiva de las personas.

LA COMPETENCIA DEL ORDEN SOCIAL

En materia de competencia jurisdiccional tenemos una disonancia en lo que respecta a la función pública. El acoso y la violencia en el trabajo atentan contra derechos fundamentales de la persona trabajadora, materia que es competencia del orden contencioso-administrativo cuando afecta a funcionarios públicos (artículos 1 y 2 LJCA) pero, a su vez, frecuentemente conectan con incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales de naturaleza psicosocial, lo que entra en el ámbito competencial del orden jurisdiccional social, aun cuando afecte a funcionarios (artículo 2.e LRJS).

¿Debe entonces prescindirse de una de estas dos perspectivas de enfoque, de uno de los dos fundamentos de la acción judicial, al plantear la demanda y optar por uno u otro orden jurisdiccional? Así parece, hoy por hoy, pero desde luego la solución no es la idónea.

No hay dos acosos, uno que vulnera derechos fundamentales y otro que constituye incumplimiento empresarial en materia preventiva, ni se trata de dos situaciones alternativas. Estamos ante un solo acoso que admite esa doble consideración jurídica. Y no es comprensible que, por un mal diseño competencial, haya que descartar o minimizar uno de los dos análisis necesarios.

Las soluciones posibles son varias en orden a la atribución competencial, tanto desde el argumento de especialización como desde un mero criterio de oportunidad.  Pero lo que no es lógico es persistir en la exigencia de obviar una de las dos vías de fundamentación de las pretensiones, en función del orden jurisdiccional que haya de resultar competente para conocer de las mismas.

ESCUCHAR A LA VÍCTIMA EN EL JUICIO

Creo que, además, deberíamos plantearnos una de las mayores anomalías del proceso laboral cuando se afrontan situaciones de acoso y conductas análogas: el hecho de que la víctima no preste declaración en su propio juicio, salvo que la parte contraria -o el Ministerio Fiscal cuando acude a juicio- pidan expresamente tal declaración (artículo 301.1 LEC en relación con artículo 91 LRJS) o salvo la posibilidad -por desgracia, infrecuente- de que el juzgador considere discrecionalmente oportuno oír a la persona demandante (artículos 87.3 y 88.1 LRJS).

Nuestro sistema mantiene la llamativa incoherencia de que, por ejemplo, en un caso de acoso sexual, en vía penal, donde las consecuencias para el presunto acosador son indudablemente más graves, no sólo se cuente con el testimonio de la víctima, sino que éste puede incluso enervar por sí solo la presunción de inocencia cuando está revestido de persistencia y congruencia, está corroborado -o, al menos, no desmentido- por los elementos periféricos y no existen motivos de incredibilidad subjetiva. En ese mismo acoso sexual, si se plantea en vía jurisdiccional social, donde las consecuencias son menos gravosas, sucederá con suma frecuencia que la víctima asista a su juicio completamente muda y, obviamente, su testimonio no será objeto de valoración judicial alguna.

Hacer depender la escucha o no de la víctima en juicio, algo que incluso enlaza con el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, precisamente de la voluntad o conveniencia del presunto acosador o de la empresa a la que se imputa haber permitido el acoso, no es una buena regulación. Hay que revisar la normativa procesal en lo que respecta al interrogatorio de parte en determinados supuestos, para articular de forma adecuada el tratamiento de estas situaciones.

OTROS RETOS

Si bien las menciones de la actual legislación interna están referidas a episodios de acoso frente a personas trabajadoras, el Convenio 190 amplía subjetivamente la protección al personal en formación, al voluntariado e incluso a demandantes de empleo, lo que a mi juicio haría precisos ciertos cambios normativos, a efectos de definir vías de actuación, cauces procesales y competencia.

Tendríamos que plantearnos también, de forma seria y efectiva, la decidida incorporación de los medios alternativos de resolución a los conflictos laborales que se suscitan en el seno de las empresas, incluidos aquellos que tienen que ver con la materia que nos ocupa.

Finalmente, sin ánimo exhaustivo, creo que es muy necesario acometer -en línea parecida a cómo se hizo en su día con la violencia de género- una mejor formación en la materia para todos los implicados: personas trabajadoras, representantes de personal y delegados sindicales, responsables empresariales, negociadores colectivos, peritos forenses, graduados sociales y abogados (incluido el turno de oficio) y judicatura. La causa de los derechos fundamentales de la persona y de la salud y bienestar en el trabajo bien merecen el esfuerzo.

Carlos Javier Galán
Magistrado titular del Juzgado de lo Social nº 14 de Sevilla
Profesor colaborador de Proceso Laboral en la UOC